Pas in de tweede helft van de negentiende eeuw ontwikkelde zich de idee van rechtsbescherming voor de burger tegen de overheid. Dit idee werd in Duitsland en Frankrijk al vrij snel in praktijk gebracht, maar Nederland aarzelde.
Geredeneerd werd dat het overheidshandelen immers per definitie in het algemeen belang wordt uitgevoerd. De enige legitieme controle hierop kan plaatsvinden door de gekozen volksvertegenwoordiging en daarmee indirect door de (kiesgerechtigde) burger. De volksvertegenwoordiging kan de voor het beleid uiteindelijk politiek verantwoordelijken, zoals de regering/de minister of ook het college van burgemeester en wethouders, altijd ter verantwoording roepen.
In deze gedachtegang was er uiteraard geen ruimte voor een bestuursrechter.
De bovenstaande theorie van een ‘absoluut parlementair-democratisch stelsel’ vond haar grondslag in het (revolutionair-)democratische gedachtegoed, dat aan het eind van de 18e eeuw hoogtij vierde en wat in West-Europa door Napoleon sterk werd bevorderd.
In het Frans-revolutionaire denken was sprake van een rigide scheiding van de machten (de trias politica). Een stelsel van bestuursrechtspraak was hiermee onverenigbaar, omdat daarmee de scheiding tussen uitvoerende en rechterlijke macht zou worden doorbroken (immers, de rechter zou dan een oordeel vellen over bestuurlijk handelen). Het bestuur moest dientengevolge de geschillen in eigen kring oplossen, door middel van administratief beroep.
Dat er toch duidelijk nadelen aan deze visie verbonden waren, drong pas door aan het eind van de 19e eeuw. In deze eeuw was het overheidsoptreden tot een minimum teruggedrongen (de nachtwakersstaat), maar toen de eerste sociale wetten werden doorgevoerd, waarmee de overheid zich weer ging bemoeien met de rest van de samenleving, bleek al snel dat deze sterk ‘parlementaire’ leer niet voorzag in regulering van het bestuursoptreden van alledag.
Er ontstond een spanningsveld dat in wezen de politieke kleur van een samenleving bepaalt.
Aan de ene kant was de gedachte dat het bestuur vrij was in zijn taakuitoefening, zijnde het dienen van het algemeen belang. Het bestuur is hiertoe immers democratisch gelegitimeerd, ook als de wet niet precies aangeeft hoe aan de taakuitoefening invulling moet worden gegeven. Aan de andere kant kwam de gedachte op dat de (Grond)wet, die de basis voor die legitimatie vormt, ook dient ter bescherming van de burger en daarmee de bestuurlijke vrijheid beperkt.
Het zal duidelijk zijn dat degenen die het primaat leggen bij de vrijheid van het bestuur, te vinden zijn bij het liberale kamp, terwijl de socialistische manier van denken meer aansluit bij een wettelijke bescherming tegen een vermeend, maar ook zeker niet ondenkbaar ‘kapitalistisch despotisme’ van de overheid.
Kroonberoep
Het waren echter vooral internationale ontwikkelingen die in de tweede helft van de 19e eeuw, ook in Nederland het inzicht bevorderden, dat de bescherming van de burger tegen onbehoorlijk bestuursoptreden geboden zou kunnen worden door een bestuursrechter. Dit inzicht paste bij het idee van de democratische rechtsstaat, die zich in noordwest Europa tot heersende leer had ontwikkeld, over de wijze waarop een land bestuurd zou moeten worden.
En zo ontstond in Nederland in vrij brede kring overeenstemming over de wenselijkheid van bestuursrechtspraak. Over de manier waarop dit nader ingevuld moest worden, was men politiek echter sterk verdeeld.
Hierdoor kwam een dergelijke regeling ook lange tijd niet van de grond, bij gebrek aan een breed gedeelde visie op de taak en de positie van de bestuursrechter.
Leemans (2008) stelt: “Het ene moment werd de beperkte democratische legitimatie van de rechter benadrukt (met een pleidooi voor een terughoudende rechter), dan weer lag de nadruk op de rechtsbescherming (met een pleidooi voor een meer actieve rechter). (…)
Een eerste aanzet tot het opstellen van een algemene en uniforme regeling van de administratieve rechtspraak was uiteindelijk de Wet beroep administratieve beschikkingen (Wet bab) van 1963. Deze wet stelde beroep op de Kroon open tegen schriftelijke beschikkingen die door de centrale overheid op basis van een staats- of bestuursrechtelijk voorschrift waren genomen.”
Het Kroonberoep was bij uitstek een compromis tussen bestuurlijke verantwoordelijkheid en toch het bieden van rechtsbescherming. Hiervoor was de volgende procedure ontworpen:
Wanneer een burger een administratief beroep aantekende tegen bijvoorbeeld een Hinderwetvergunning, stelde de Afdeling voor de Geschillen van bestuur van de Raad van State (AGRvS; hierna ook: Afdeling geschillen) een ontwerp-Koninklijk Besluit op.
Indien de Kroon (de Minister) het niet eens was met het concept-besluit, dan kon zij, na een zware procedure, ook zelf een Koninklijk Besluit vaststellen met de door haar gewenste inhoud (het zogenoemde contrair gaan).
Maar de Kroon nam het voorstel van de Afdeling geschillen in ingewikkelde milieugeschillen echter bijna altijd over, met als gevolg dat de eindbeslissing doorgaans in feite door de Afdeling geschillen werd genomen.
“Dit betekent echter niet dat het oordeel ook inhoudelijk afkomstig was van de Afdeling geschillen. Zij ontbeerde de technische kennis en expertise om geschillen over milieuvergunningen te kunnen beslechten. De benodigde informatie won zij in bij het (huidige) Ministerie van VROM, door te vragen om een zogenoemd ambtsbericht. Van deze mogelijkheid maakte de Afdeling geschillen veel gebruik: ten behoeve van ongeveer 80% van de Kroonuitspraken in milieugeschillen werden een of meer departementale ambtsberichten uitgebracht.
De ambtsberichten hadden inhoudelijk gezien hoofdzakelijk betrekking op de feitenvaststelling en de (technische) waardering van de feitelijke gevolgen. Zij vervulden zo ook de functie van deskundigenrapport. De Afdeling geschillen volgde het ambtsbericht meestal. Indien er een ambtsbericht was uitgebracht, kwamen in ongeveer 90% van de gevallen de berichtsconclusie en het ontwerp-KB met elkaar overeen.” (Leemans, 2008)
Het is wat vreemd. De ambtenaren van het vak-ministerie geven een inhoudelijk advies over een beroepszaak, die dan via de Afdeling geschillen, aan de Minister zelf wordt voorgelegd ter ondertekening. Je vraagt je dan natuurlijk wel af wie de Minister te rade ging om advies, over het ontwerp-Koninklijk Besluit, wat dus inhoudelijk door zijn eigen Ministerie was opgesteld, maar dit terzijde.
In 1976 werd met de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet arob) in zekere zin een mijlpaal bereikt. Deze wet stelde een algemene bestuursrechtelijke beroepsgang open, bij de hiertoe opgerichte Afdeling rechtspraak van de Raad van State. De Afdeling rechtspraak oordeelde in beroep over beschikkingen van zowel centrale als decentrale overheidsorganen.
De Arob-regeling was echter aanvullend: bestaande regelingen met beroep op de Kroon of op een bijzondere bestuursrechter bleven in stand.
Verzelfstandiging
Het Europese Hof oordeelde in 1985 echter dat het anders moest. De aanleiding hiervoor was de volgende:
Albert Benthem had een LPG-tankstation opgericht nadat hij vergunning had gekregen van het College van Burgemeester en Wethouders, ondanks het feit dat de regionale milieu-inspecteur had geadviseerd om de vergunning te weigeren. In de beroepszaken die hierop volgden besliste de Kroon uiteindelijk dat de vergunning vernietigd moest worden. Benthem nam dit niet en procedeerde door bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg.
Het Europese Hof besliste allereerst dat Zij inderdaad bevoegd was in deze zaak, omdat het geschil ging over een burgerlijk recht (in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM) en oordeelde vervolgens dat de Afdeling voor de Geschillen van Bestuur van de Raad van State, alleen een advies kon geven aan de Kroon. Naar het oordeel van het Hof kon de Kroon echter niet als een onafhankelijk en onpartijdig tribunaal worden beschouwd, nu de uitspraak geschiedde in de vorm van een koninklijk besluit (een administratieve handeling) genomen door een minister die verantwoording moet afleggen aan het parlement. Bovendien was tegen de uitspraak geen hogere voorziening bij een gerecht mogelijk.
Dit leidde ertoe dat in 1988 de Tijdelijke wet Kroongeschillen (TwK) werd ingevoerd. De TwK verving het administratief Kroonberoep over vrijwel de gehele linie van het bestuursrecht door beroep bij de Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State. De TwK werd in 1994 opgevolgd door de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
De Afdeling geschillen fuseerde (1994) met de Afdeling rechtspraak tot de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De afdeling van de adviseurs beroepszaken van het Ministerie van VROM verzelfstandigde tot het Stab en daarmee zijn de belangrijkste ontwikkelingen tot de inwerkingtreding van de Wabo wel verteld. Voor milieuzaken bleef de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State het aangewezen beroepsorgaan (beroep in één instantie).
De rechtbanken waren dus niet bevoegd om kennis te nemen van dergelijke (publiekrechtelijke) milieugeschillen. Beroepschriften die bij de rechtbanken werden ingediend, dienden op grond van artikel 6.15 Awb direct te worden doorgezonden aan de Afdeling.
Het belangrijkste argument voor de keuze voor beroep in één instantie bij de milieuvergunningen, was dat het technisch ingewikkelde geschillen betreft, waarbij het gaat om (maatschappelijk) grote en vaak tegengestelde belangen, en dat er waarschijnlijk vaak zou worden doorgeprocedeerd, zodat de zeefwerking van het beroep op de rechtbank gering zou zijn.
Daarnaast waren er ook nog andere belangrijke voordelen van beroep in één instantie: de snelheid (een instantie minder) en een hoge mate van eenheid van de rechtspraak.
In de praktijk van milieugeschillen veranderde hierdoor maar weinig ten opzichte van het oude Kroonberoep.
Bij de invoering van de Wabo waren echter andere argumenten belangrijker. Omdat meerdere vergunningen in één procedure konden worden gebundeld (het “onmisbare voordeel” van de Wabo), moest er worden gekozen voor één beroepsprocedure. Omdat bouwvergunningen een beroep in twee instanties kenden en het blijkbaar wel meeviel met de “ingewikkeldheid van milieuprocedures”, werd nu gekozen voor een beroep in twee instanties. De ‘gewone’ rechter mocht nu ook meedoen…
Democratisch gat
De taak van de Afdeling bestuursrechtspraak werd hierdoor een stuk gemakkelijker. In plaats van het hele geval te bestuderen, kon men zich nu dus focussen op de rechtsoverwegingen van de gewone rechter in een ‘Hoger beroepszaak’. En inderdaad heeft dit betekend dat niet alle zaken wordt doorgeprocedeerd. Maar heeft het ook nog andere zaken teweeg gebracht?
Voor de werkgroep Van Kemenade (1997) zou de huidige ontwikkeling een gruwel zijn geweest. In haar rapport stelt de werkgroep dat de slagvaardigheid van het openbaar bestuur ernstig in het geding is gekomen als gevolg van de sterk toegenomen juridisering van dat bestuur. De werkgroep onderscheidt in hoofdzaak drie elementen van juridisering: er is een overdaad aan regelgeving, er is een overdaad aan rechtsbescherming en de taakopvatting van de bestuursrechter is ondeugdelijk.
Volgens de werkgroep is de toetsing door de rechter veel te ruim. Door de toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb) raakt de rechter aan de beleidsmatige inhoud van dat besluit. Ook toetst de bestuursrechter veel te indringend, waardoor hij in feite bestuurlijke beslissingen neemt. Hiertoe is de rechter volgens de werkgroep helemaal niet bevoegd, aangezien hij de democratische legitimatie ontbeert waarop het bestuur zich wel kan beroepen.
In juridische kring werd (unaniem) sterk afwijzend gereageerd op het rapport van de werkgroep. Er waren natuurlijk ook voldoende argumenten aan te dragen waarom de werkgroep Van Kemenade de zaak wel heel eenzijdig bekeek:
‘Een in het algemeen belang genomen democratisch besluit kan – zo luiden opvattingen in bestuurlijke kring – voor de rechter niet ter discussie staan. En indien het bestuur heeft gevonden dat het individuele belang voor het algemeen belang moet wijken, moet de rechter dat respecteren.
De werkgroep is van oordeel, dat de vertegenwoordigende democratie bij uitstek is en blijft geroepen om deelbelangen af te wegen en te modelleren tot een publiek belang. Herkansing van die afweging, waar niet een aantoonbaar en direct individueel belang in het geding is, ondermijnt het functioneren van de politieke democratie.’
Leemans (2008) concludeert naar mijn mening terecht: Natuurlijk behartigt de overheid het algemeen belang (althans wordt zij geacht dat te doen) en maakt het nemen van besluiten door bestuursorganen daar onderdeel van uit.
Maar dat wil niet zeggen dat een besluit, omdát het in het algemeen belang genomen is, per definitie juist is en daarom niet aan rechterlijke toetsing onderhevig zou mogen zijn. Hoe ver die rechterlijke toetsing moet en mag gaan, is een andere vraag. Het integraal overdoen van de besluitvorming door de rechter is inderdaad ongewenst en onverenigbaar met de scheiding (of verdeling) der machten in ons staatsbestel.
Toetsing van de rechtmatigheid van bestuursbesluiten is echter wel degelijk vereist. Niet alleen de rechtsbescherming van de burger vraagt daarom, maar ook de democratische rechtsstaat.
Het is van groot belang dat de besluiten van de overheid, waarmee altijd rechtsposities van burgers gemoeid zijn, voldoen aan de door het recht gestelde eisen (zoals zorgvuldigheid en een dragende motivering). Deze controle wordt uitgeoefend door de rechter, die daartoe is gelegitimeerd door zijn onafhankelijkheid en door zijn gebondenheid aan het recht. (…)
De (democratische) legitimatie van het bestuursbesluit en de (rechts)legitimatie van het rechterlijk oordeel zijn echter twee verschillende grootheden. Het is onjuist om de een van een hogere orde te achten dan de ander. (…)
Het rapport en de daarop volgende juridiseringsdiscussie heeft een groot verschil van inzicht blootgelegd (of wellicht beter: bevestigd) tussen juristen enerzijds en bestuurders (en in mindere mate politici) anderzijds over de rol van het recht in de samenleving. Laatstgenoemden zien het recht in het algemeen vaak vooral als instrument om gewenst beleid te verwezenlijken, terwijl rechters en andere juristen het (bestuurs)recht vooral zien als waarborg tegen overheidsmacht.
De botsing die door dit verschil in visie wordt veroorzaakt zal zich blijven voordoen zolang bestuurders in twee werelden denken (namelijk die van bestuur/politiek en die van het recht) en rechters in één wereld (die uiteindelijk wordt beheerst door het recht).”
Het pleidooi van Leemans om de legitimiteit van de rechter en die van de democratische bestuur op één hoogte te stellen gaat wat mij betreft mank lopen, door deze laatste (en terechte) opmerking.
Het recht is immers de weerslag van het denken van de politiek. Het gaat om het zoeken naar een uitweg voor ‘wilde problemen’, (zie link) waarbij uiteraard een rechterlijke toetsing een onmisbaar onderdeel is, maar hierbij dient wel rekening te worden gehouden met de aard van de problemen. Wilde problemen vragen om creatieve oplossingen van het bestuur/ de bevolking zelf, en hierin schiet de rechter, door zijn neiging alles te willen/ moeten vertalen in al bestaande jurisprudentie (‘getemde problematiek’) hopeloos tekort. In de juridische literatuur wordt hier overigens een vergelijkbaar onderscheid tussen micro- en macrobestuur benoemd (zie ook weer Leemans, 2008), maar voor de juridische praktijk heeft dit onderscheid tot dusverre nauwelijks consequenties gehad.
De belangrijkste consequentie van de bovengenoemde ontwikkelingen is natuurlijk wel dat het hele Nederlandse bestuursrechtssysteem, wat is gebouwd op een democratische controle door het bestuur, plotseling onafhankelijk is geworden. Maar dit, zonder dat hierbij ook de privileges die in de oude situatie zonder al te grote problemen aan de rechterlijke macht verleend konden worden (benoeming voor het leven), tegelijkertijd ook werden herzien. Een benoeming voor het leven is een garantie een onafhankelijke rechtspraak, maar ook voor een zelfstandig autocratisch bestuur, wanneer er niemand meer ‘hoger’ is dan de rechter, zoals bij Kroonberoepen nog wel het geval was.
De functieverandering van de bestuursrechters de gedurende de afgelopen jaren, waarin niemand de rechters ter verantwoording kan roepen en zij ook geen verantwoording hoeven af te leggen aan de bevolking, laat echter zien dat het voor bestuursrechters, in de huidige situatie, niet meer voldoende is om in één wereld te leven. Maar kan dat, gelet op de aard van de rechtspraak?
Dit ‘democratische gat’ is de directe aanleiding voor de Nederlandse stikstofcrisis.
Een rechter die aan de regering of het publiek verantwoording moet afleggen, zou het niet in zijn hoofd halen om, ten tijde van een grote woningnood, de vergunning voor een groot bouwproject te Egmond a/d Hoef, in de kop van Noord Holland, te weigeren, vanwege mogelijke schade aan de Brunsummerheide, een natuurgebied ten Oosten van Heerlen (Zuid-Limburg). (casus: ECLI:NL:RBNHO:2022:3375).
En welke rechter zou het in zijn hoofd halen om de regering in een uitspraak te sommeren om haast te maken met de Stikstofwet (casus: ECLI:NL:RBMNE:2021:4505), wanneer hij verantwoording zou moeten afleggen aan dezelfde Minister of volksvertegenwoordiging? Of erger nog; welke Minister zou een handtekening zetten onder een rechtsuitspraak waarin de (al extreem lage) drempelwaarden voor stikstof worden geschrapt, vanwege een uiterst vage uitspraak van het Europese Hof, die hierop niet eens betrekking had?
Zaken als de Toeslagaffaire en Stikstofcrisis zullen zich echter eindeloos blijven herhalen wanneer we volhouden dat de rechter aan de hand van ‘het Recht’ ook voor ‘wilde problemen’ adequate bestuurlijke oplossingen kan aandragen.
Het oude Kroonberoep was misschien zo slecht nog niet. Het is sowieso een voordeel wanneer Ministers ook eens geconfronteerd worden met de consequenties van het ‘eigen’ beleid voor ‘echte mensen’ en niet alleen maar in discussie te moeten met mensen als Jesse Klaver, Geert Wilders en Thierry Baudet.
Om tegemoet te komen aan de bezwaren van het Europese Hof zou het al voldoende zijn om een beroepshof naar Amerikaans model op te richten. Een toetsing van de rechtmatigheid van een regeringsbeslissing zou een belangrijke winst opleveren, ook ten opzichte van het huidige model.
Om Amerikaanse toestanden te voorkomen zou het waarschijnlijk wel goed zijn om de leden van een Nederlands ‘Supreme Court’ wellicht niet ‘voor het leven’ te benoemen. Zelfs in het door en door juridisch administratieve machtsblok van de Europese Unie, worden rechters slechts voor een periode van negen jaar gekozen, door de Parlementaire Vergadering en het Comité van Ministers van de Raad van Europa. En dat heeft goede redenen, wanneer een onafhankelijke rechter uitspraak moet doen over zaken die de hele bevolking betreffen en hij (of zij) regeringsbeslissingen mag overrulen.
Ik begrijp dat Henk Naves het niet met me eens is:
