Wie kan het beter uitleggen dan de Rijksoverheid.nl zelf? Nadat ik wat zat te piekeren over het begrip ‘Democratische rechtsstaat’ vond ik het antwoord al snel op deze website:
“Nederland is een democratische rechtsstaat. In een democratisch land kiezen inwoners volksvertegenwoordigers. En in een rechtsstaat worden de rechten en vrijheden van alle inwoners beschermd.
De democratische rechtsstaat is de basis voor de Nederlandse manier van leven. Burgers kiezen volksvertegenwoordigers. Die gekozen volksvertegenwoordigers stellen vervolgens wetten en regels vast in bijvoorbeeld de Tweede Kamer of de gemeenteraad. Politici leggen verantwoording af. En er is een vrije pers die de macht controleert.
Verder zijn er wetten en regels die de rechten en vrijheden van inwoners beschermen. Ook stellen deze wetten en regels grenzen aan de macht van de overheid. Zo hebben inwoners belangrijke grondrechten, die de overheid niet zomaar mag beperken.
De rechterlijke macht controleert of iedereen zich aan de wetten en regels houdt. En die macht is in Nederland onafhankelijk van het parlement en de overheid.”
We zijn hiermee opgegroeid. Beter kan niet. We zijn democratisch én de rechten en vrijheden van alle inwoners worden beschermd.
Een belangrijke voorwaarde is dan blijkbaar: ‘scheiding van machten’. Deze scheiding der machten; ofwel het uitgangspunt dat wetgevende-, uitvoerende- en rechtssprekende macht bij verschillende instellingen moeten worden ondergebracht, hebben we te danken aan een briljant basisidee van de grote Franse filosoof Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu (1689-1755).
Montesquieu heeft het grootste gedeelte van zijn werkzame leven gearbeid aan één boek: De l’Esprit des Lois, ofwel in mooi Nederlands: ‘Over de geest van de wetten’.

De nu nog steeds relevante passages uit zijn boek gaan vooral over het vrijheidsbegrip. Vrijheid bestaat volgens Montesquieu namelijk niet alleen daaruit dat een volk zichzelf bestuurt en dat ieder gelijk stemrecht heeft.
Snethlage (1964) verwoordt het als volgt:
“Waarom, zo vraagt Montesquieu, is de Engelse burger vrij? [Dat is vooral zo omdat] hij zich door de wetten des lands tegen machtsmisbruik gevrijwaard weet. Is het zijn deelnemen aan het politieke leven, dat hem tot een vrij man maakt, of veeleer de zekerheid dat hij slechts de wetten behoeft te gehoorzamen om een leven te leiden, waarin hij niemand naar de ogen hoeft te zien? Alleen het laatste is het geval.
Het persoonlijk deelnemen aan de regering kan, wanneer dit op onoordeelkundige wijze geschiedt en wanneer men de verkeerde mensen kiest, die onze belangen moeten behartigen, onze vrijheid juist teniet doen. De burger is vrij wanneer hij niet onderdrukt wordt, maar in een democratie kan precies evenveel onderdrukking voorkomen als in een despotisch geregeerde staat, nl. wanneer demagogen het volk weten te misleiden.
Wat men moet verhinderen, indien men de volken hun vrijheid wil waarborgen is, volgens Montesquieu, dat geen regering zich tot absolute heerseres kan uitroepen. Men moet de macht van het volk niet verwarren met de vrijheid van een volk.
Sta nooit een absoluut gezag aan wie dan ook toe, zij het een collectiviteit of een individu. Waarop het volgens hem aankomt is, dat er rechtvaardige wetten zijn, die nageleefd worden. (…)
Montesquieu was van oordeel dat politieke macht altijd gevaarlijk is en een bron van corruptie kan zijn. Daarom is het belangrijk dat de ene macht de andere in bedwang houdt. Wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht mogen volgens hem niet in dezelfde hand zijn.
Hij bepleitte de onafhankelijkheid van de wetgevende macht in de handen van beide (gekozen) huizen van het parlement, terwijl de uitvoerende macht bij de Koning moest berusten.
De schaduwzijde van zulk een oplossing is echter dat wanneer wetgevende en uitvoerende macht in verschillende handen berusten, het gevaar groot is, dat uitgevaardigde wetten een dode letter blijven, omdat de uitvoerende macht ze saboteert. Wetten mogen dan nog zo voortreffelijk zijn, maar wanneer ze niet in praktijk gebracht worden, waarborgen ze de vrijheid niet.”
Maar gelukkig is er dan nog een derde macht, die hier uitkomst kan bieden. De rechtsprekende macht, die de naleving van de wetten kan afdwingen.
Deze rechtsprekende macht moet ook in handen liggen van onafhankelijke rechters. Parlement (wetgevende macht) en regering (uitvoerende macht) mogen geen zeggenschap hebben over het oordeel van de rechter, die zich direct ondersteund weet door het openbaar ministerie, dat weer samenwerkt met politie en andere opsporingsdiensten.
Nou en dan zou het goed moeten komen.
Bestuur of de rechter?
Het is een mooi model, wat in ons democratische westen al sinds lange tijd op handen wordt gedragen. Maar dit fraaie model had toch ook een belangrijke achilleshiel. Wat nu als de uitvoerende macht een beslissing heeft genomen over een zaak die niet of onvoldoende is uitgewerkt in de wettelijke bepalingen?
Wanneer bijvoorbeeld een vergunning wordt verleend, maar uit recent wetenschappelijk onderzoek blijkt dat bepaalde uitgangspunten die bepalend waren voor vergunningverlening, in het verleden niet juist zijn bepaald, wie moet er dan oordelen over de waarde van dit onderzoek in relatie tot de verleende vergunning?
Mag een hoger bestuursorgaan (uitvoerende macht) hierover beslissen, die dan, in dit speciale geval, op de stoel van de oordelende rechter gaan zitten? Of mag de rechter dan juist even plaatsnemen op de stoel van het bestuur?

Het bleek geen triviale kwestie om een oplossing voor dit probleem te verzinnen.
In Nederland speelde de kwestie al sinds de Grondwetswijziging van 1887, toen administratieve rechtspraak mogelijk werd gemaakt. Zo bepaalde artikel 154 dat de beslissing van geschillen die niet tot de exclusieve bevoegdheid van de gewone rechter behoorden, aan hetzij de gewone rechter, hetzij aan een college met administratieve rechtspraak kon worden opgedragen.
Artikel 76 van deze Grondwet gaf hier ook invulling aan:
‘De wet kan aan den Raad van State of aan eene afdeeling van dien Raad de uitspraak over geschillen opdragen’.
Omdat sprake was van grote verdeeldheid over belangrijke onderdelen van het vraagstuk van de administratieve rechtspraak, liet de Grondwet de wetgever vrij om al dan niet van deze mogelijkheid gebruik te maken. Het duurde vervolgens bijna een eeuw voordat de wetgever een keuze zou (moeten) maken.
In het begin van de twintigste eeuw werd de belangrijkste wetenschappelijke discussie over deze kwestie gevoerd.
De langjarige controverse tussen minister van Justitie J.A. Loeff en de Amsterdamse hoogleraar A.A.H. Struycken, geeft een goed inzicht in de standpunten die destijds van belang werden geacht.
Schlossels (2009) stelt dat “[d]e wetenschappelijke aanvaring tussen Loeff en Struycken zich aandiende in de vorm van het met scherpe pen geschreven boekje ‘Administratie of rechter’.
In deze ‘brochure’ lanceerde Struycken een frontale aanval op de zogenaamde wetsontwerpen Loeff (1905).
Met deze ontwerpen wilde Minister Loeff een doorbraak forceren in de discussie over de invoering van ‘administratieve rechtspraak’. Loeff, die aanvankelijk advocaat was, meende dat bestuursrechtspraak inherent was aan de rechtsstaatgedachte en daarom onvermijdelijk. Het is voor hem ondenkbaar dat het bestuur zelf over de rechtmatigheid van zijn handelen mag beslissen. Evengoed zou men volgens Loeff ‘aan den misdadiger de beoordeling kunnen overlaten omtrent de straf, die hem behoort te worden opgelegd’
(…)
Zijn opponent Struycken meende echter dat, in de starre staatsrechtelijke wereld van Loeff, de onafhankelijke rechter alleen een noodzakelijke factor was om absolute overheidsmacht te beteugelen en de rechten van burgers aan de hand van de letter van de wet te beschermen. Hij stelt:
‘Wanneer toch is de formeel-juridische rechtstaatgedachte ontstaan? In den tijd, toen Overheid en volk zich als twee heterogene elementen met eigen levenskring tegenover elkander plaatsten; (…); toen de rechter het eenig orgaan scheen, dat tegen de Overheid kon worden ingeroepen, om rechtskrenking te weren (…).
Afwerend, negatief, ter handhaving van eigen rechten, plaatste de burger zich tegen de Overheid, die naar eigen inzicht, wat zij hare taak rekende te zijn, trachtte te volbrengen.”
Maar volgens Struycken sloot dit gedachtegoed niet langer aan bij de rechtsstatelijke verhoudingen die zich op dat moment in ons land hadden gevestigd (hij doelde op de parlementaire monarchie).
Struycken zag het ‘moderne’ bestuur vooral als een ‘gemeenschapsinstitutie’ die niet onder het dictaat van een onafhankelijke rechter behoorde te worden gesteld. (…)
Op een indringende wijze maakte hij duidelijk, dat het bestuur zich binnen de grenzen van de wet niet alleen bezighoudt met rechtstoepassing, maar tevens met het vormen van nieuw recht.
Juist deze bestuurlijke rechtschepping mocht (en kon) volgens Struycken niet door de rechter de maat worden genomen, aan de hand van de [bestaande] wet[telijke inzichten].
Vanzelfsprekend kon het bestuur ook volgens Struycken onrecht begaan, maar oplossingen voor dit euvel zocht hij in een behoorlijkheidscontrole door – en dus binnen – de bestuurlijke organisatie. Politiek-democratische verantwoording en het organiseren van een goed bestuur vormden in zijn optiek complementerende waarborgen.”
Het betoog van Struycken is van grote invloed is geweest op de verdere ontwikkeling van het Nederlandse bestuursrecht en op het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid.
Maar ook internationaal. Niels Bakker (2014) concludeert bijvoorbeeld ten aanzien van de situatie in 1945:
“Aan de Veiligheidsraad werden vergaande bevoegdheden gegeven. Op zich had dit kunnen betekenen dat een toetsingsrecht [door de rechter] in beeld kwam, om de noodzakelijke checks and balances te creëren. Maar dat gebeurde niet, om twee hoofdredenen. Ten eerste omdat men de Veiligheidsraad alle ruimte wilde geven de voor de wereldvrede noodzakelijke besluiten te nemen, zonder beperkingen in te bouwen waarbij bijvoorbeeld werd bepaald dat deze besluiten in overeenstemming met internationaal recht moesten zijn, of waarbij besluiten getoetst zouden mogen worden.
De tweede hoofdreden is dat besluiten in zaken van wereldvrede, zoals een besluit om militaire actie te ondernemen tegen een agressor, geen besluiten zijn waarbij een prominente rol voor een toetsende rechter aan de orde is. Het is geen toeval dat het EU-Hof geen rechtsmacht heeft over besluiten die het Buitenlands beleid en Veiligheidsbeleid van de Unie betreffen.”

Door dit alles bleef het Kroonberoep zich in ons land, tot in de jaren tachtig van de vorige eeuw, krachtig gehandhaafd. Ook het gegeven dat Nederland het enige land in Europa is zonder constitutioneel Hof, kan terug worden herleid naar de discussies die hierover meer dan een eeuw geleden zijn gevoerd.
Het Straatsburgse Hof voor de Rechten van de Mens moest er zelfs aan te pas komen om geschilbeslechting door het ‘hoogste bestuursorgaan’ in strijd met de eisen van onafhankelijke rechtspraak te oordelen (vgl. het bekende Benthem-arrest)”. (zie link)
En, hoe bevalt het?
Het is natuurlijk gemakkelijk om de denkbeelden van de beide hierboven genoemde opponenten als pre-historisch af te doen, maar de kern van tal van huidige problemen kunnen toch worden toegeschreven aan een probleem waar Struyken al voor waarschuwde: is het fair om het democratisch gekozen bestuur onder het dictaat van een onafhankelijke rechter te stellen?
Waarvoor kiest men: democratie of rechtsstaat (dikastocratie)?
Nadat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg in 1985 oordeelde, dat het stelsel van Kroonberoep niet in overeenstemming was met het Europese mensenrechtenverdrag, heeft ook Nederland moeten kiezen voor de rechtsstaat, maar het heeft er alle schijn van dat Vrouwe Justitia maar moeizaam kan omgaan met deze druk.
De blinddoek van Vrouwe Justitia staat uiteraard voor het verbod op vooringenomenheid, maar misschien ook voor de blinde vlek die momenteel de `kennisparadox’ wordt genoemd?
Bij de afweging tussen democratie of rechtsstaat is het natuurlijk van belang om te zien wat de het grote verschil is bij de manier waarop het bestuur en de rechter oordelen.
“Het bestuurlijk oordeel behelst een uitlating van het bestuursorgaan over de wijze waarop door hem de wet wordt begrepen en derhalve in beginsel zal worden toegepast. (…)
In ons staatsbestel is het echter de rechter – en niet het bestuur – die uiteindelijk de betekenis van de wet vaststelt. Rechtsbescherming tegen bestuurlijke oordelen brengt met name met zich dat dergelijke bestuursoordelen vatbaar worden voor vernietiging door de rechter.”
Hierin worden de voor- en nadelen van beide wijzen van besluitvorming ook al duidelijk. Het bestuursorgaan is grotendeels afhankelijk van het kennisniveau van zijn adviseurs, de vakambtenaars. Zonder een goed advies volgt maar zelden een goed besluit. Het is dan ook veelal het kennisniveau van de adviseurs wat zorgt voor de kwaliteit van het oordeel.
Bij de rechterlijke toets is het andersom. De rechter kan naar eigen keuze vakspecialisten raadplegen, maar bij de afweging welke kennis en ervaring van een bepaald vakgebied nodig is, heb je ook (een deel van) die kennis en ervaring al nodig. Maar de rechter weet in dit stadium niet altijd voldoende precies wat hij niet weet en wat hij dus kan en wat hij moet vragen aan zijn raadsmannen.
De Groot (2008) verwoordt dit alles als volgt:
“[Het probleem] is door Akkermans de `kennisparadox’ genoemd: om de deskundige goed aan te kunnen sturen en diens rapport op waarde te kunnen schatten, heeft een jurist kennis nodig van het vakgebied van de deskundige, maar de omstandigheid dat hij die kennis ontbeert, geeft juist aanleiding om de deskundige in te zetten.
De kans bestaat dat de rechter een verkeerde inschatting maakt van de noodzaak om de in geschil zijnde feiten vast te stellen met behulp van een deskundigenadvies en in de waarheidsvinding ten onrechte geen gebruik maakt van een deskundigenadvies. Broeders meent dat sprake is van een ‘kennisillusie’ wanneer de rechter ten onrechte denkt dat hij het wel begrijpt.
Het lijkt misschien een zeldzaamheid dat de rechter een verkeerde inschatting maakt van de noodzaak om een deskundigenadvies in te winnen. Van de rechter mag worden verwacht dat hij een deskundige inschakelt als hij betwijfelt of hij beschikt over voldoende kennis en ervaring voor de beslissing. Toch betreft het in werkelijkheid een terugkerend probleem en een complicerende factor tijdens deskundigenonderzoek. Onderdeel van de vrijheid van de rechter om een deskundigenadvies in te winnen is dat hij bepaalt welke vragen aan de deskundige worden voorgelegd. De vraagstelling is richtinggevend voor het onderzoek van de deskundige. Doordat de rechter niet altijd weet wat hij op een [specialistisch] vakgebied niet weet, stelt hij mogelijk onvolledige of onjuiste vragen, die niet (voldoende) leiden tot opheldering van de in geschil zijnde feiten die relevant zijn voor de beslissing. ”
De Wet is in dit verband een fragiel handvat. Wanneer specialistische vraagstukken aan de orde zijn is de wet niet meer dan een neerslag van een eerdere politieke consensus, die nooit de diepte bereikt/ kan bereiken, die nodig is voor een gewogen standpunt voor ieder specifiek geval afzonderlijk.
En dan is de positie van de Rechter niet te benijden, zoals uit het bovenstaande blijkt. Hij kan slechts enkele willekeurige deskundigen aanwijzen, of adviseurs die door hem worden beschouwd als deskundig, maar gelet op het bestaan van de ‘kennisparadox’ is het dan eerder toeval dan kunde, dat hieruit een rechtvaardige bestuurslijn (jurisprudentie is meer dan ‘pseudo-wetgeving’) uit voortvloeit.
Struycken had dan ook geen ongelijk toen hij stelde dat het bestuur zich binnen de grenzen van de wet niet alleen bezighoudt met rechtstoepassing maar tevens met het vormen van nieuw recht.
Ik wil de toeslagenaffaire in dit verband even laten rusten. De Europese “Venetië – commissie” en Pieter Omzigt hebben in dit verband al genoeg baanbrekend werk verzet. Maar juist mijn tak van sport; de stikstof-problematiek, biedt wat dit betreft goed studiemateriaal.

Het moet van Europa
De ‘kennisparadox’-problematiek wordt op dit moment mede gecompliceerd door het feit dat de rechter rekening moet houden met internationale verdragen en uitspraken van het Europese Hof. Om Europa op te bouwen, hebben een aantal lidstaten (waaronder Nederland) onderling verdragen gesloten waarbij de Europese Gemeenschappen en, later, een Europese Unie werden opgericht, die over instellingen beschikken die op bepaalde gebieden rechtsregels vaststellen.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie is de rechtsprekende instelling van de Unie en van de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (EGA). Deze instelling bestaat uit twee rechterlijke instanties: het Hof van Justitie en het Gerecht. Zij heeft als voornaamste taak het toetsen van de wettigheid van handelingen van de Unie en het verzekeren van een uniforme uitlegging en toepassing van het recht daarvan.
In zijn rechtspraak heeft het Hof van Justitie het beginsel ontwikkeld dat de nationale instanties en rechters binnen hun bevoegdheidssfeer het recht van de Unie ten volle dienen toe te passen en de rechten die het recht van de Unie aan de burgers verleent, dienen te beschermen (rechtstreekse toepassing van het recht van de Unie), door elke strijdige bepaling van het nationale recht buiten toepassing te laten, ongeacht of deze bepaling vóór dan wel na de norm van de Unie is vastgesteld (voorrang van het recht van de Unie op het nationale recht).
Maar is het dan wel correct dat de bestuursrechters de genomen Europese uitspraken mogen interpreteren naar eigen inzicht en daar ook consequenties aan kunnen vastknopen die met geen mogelijkheid uit deze uitspraken zijn te herleiden: “We moeten wel van Europa”?
De afgelopen jaren is de Nederlandse Staat met enige regelmaat verrast door de Europese rechtspraak, of liever, door de interpretatie van de Raad van State van deze uitspraken.
Ik wil niet in herhalingen vervallen en elders op deze webpagina ben ik al (meermaals) uitgebreid ingegaan op de PAS-uitspraak van het Europees Hof van 25 juli 2018 (ECLI:EU:C:2018:622), maar ik daag nog steeds iedereen uit om aan de hand van deze uitspraak, de verstrekkende consequenties logisch af te leiden, die onze Raad van State hieraan heeft verbonden (ECLI:NL:RVS:2019:1604, 29 mei 2019).
En dat geldt dus ook voor de laatste uitspraken van 18 december 2024 (zie link). In deze zaken wordt dus verwezen naar de arresten van 15 juni 2023, Eco-Advocacy, (ECLI:EU:C:2023:477), waarin het Hof verduidelijkt wat in een voortoets mag worden betrokken en het AquaPri-arrest, (ECLI:EU:C:2022:864), dat gaat over de vraag onder welke omstandigheden een passende beoordeling is vereist voor de ongewijzigde voortzetting van een bestaande activiteit.
Hoe hebben deze twee zaken kunnen leiden tot de, eerder in deze link beschreven, consequenties?
Het is duidelijk dat de experts, die de Raad van State heeft uitgenodigd om de Statenleden te adviseren, inzake stikstof zéér deskundig zijn op hun vakgebied, maar evenzeer is duidelijk dat de hier ook van toepassing zijnde ‘verbod op vooringenomenheid’, ver te zoeken is.
Misschien is het dan ook tijd om deze ‘weeffout’ in het model van Montesquieu (die voor hem ook niet kon worden voorzien) eens aan te pakken, om niet in een voortdurend loopgravengevecht tussen beleidsmakers van de verschillende Ministeries en toetsers van de Raad van State te belanden, zoals afgelopen jaren steeds het geval is geweest inzake agrarisch beleid.
Ik zou dan ook willen pleiten voor een restrictie die de raad van State zichzelf op zou moeten leggen, ook om toekomstig gezichtsverlies te voorkomen.
Wanneer het gaat om een nieuwe beleidsvormende uitspraak zou – misschien alleen voor deelvragen- teruggevallen moeten kunnen worden op een bindend advies van het parlement, in zijn rol als wetgevende macht. Wat is er mis met een instemmingsvereiste van het Parlement, in zijn rol als formele wetgever, voor wijzigingen van een bestaande jurisprudentie-lijn, c.q. nieuwe (pseudo-) wetgeving?
De mogelijkheden van een parlement, om de ‘kennisparadox’ te omzeilen zijn immers oneindig veel groter dan de mogelijkheden die de Staatsraden op dit vlak hebben. In het verlengde hiervan zou ook een onafhankelijk deskundigen-instituut wat het parlement en de bestuursrechter mag adviseren inzake Europese jurisprudentie, zeker bestaansrecht hebben in de huidige bestuurlijke verhoudingen.
Al was het alleen maar om afwijkende meningen ook een kans te geven.
De rechtsstaat was er immers om de rechten en vrijheden van alle inwoners te beschermen. Wanneer de een klein college van staatsraden en hun adviseurs (StAB) vervolgens de juridische speelruimte bepaalt van het democratisch gekozen parlement, blijft er van het principe van de democratie wel heel weinig overeind. En het was toch zo dat geen [onderdeel van de] regering zich tot absolute heerseres mag uitroepen?
