Het gebeurt eigenlijk niet zo heel vaak, maar in het stikstofdossier kijkt niemand hier meer van op. In de twee uitspraken van 18 december 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:4923 en ECLI:NL:RVS:2024:4909) wijzigt de Raad van State haar beoordeling van de gevolgen van stikstof-depositie voor de natuur (alweer). Het gaat dan nu over “intern salderen”.
Van intern salderen is sprake als de nieuwe activiteit, beoordeeld ten opzichte van de reeds toegestane activiteit op die locatie, niet zorgt voor een emissietoename.
In het persbericht van de Raad van State zelf wordt gesteld:
“In de kern komt het erop neer dat intern salderen niet meer mag worden betrokken in de zogenoemde voortoets, dus bij de vraag of een natuurvergunning voor een project nodig is. Intern salderen mag wel worden betrokken bij de vraag of een natuurvergunning voor een project kan worden verleend.”
En dan klinkt dit alles nogal neutraal. Beetje flauw eigenlijk.
En ik denk dat er een aantal mensen nogal blij mee zullen zijn. Een vergunning voor de veranderingen die in de bedrijfsvoering worden doorgevoerd geeft toch heel wat meer zekerheid dan de ‘positieve weigering’ waarmee de provincies op dit moment vergunning-aanvragers voor het intern salderen bedienen. En dat blijkt ook.
Op de website van Bij12 wordt dit nader toegelicht:
“Ondanks dat intern salderen momenteel vergunningsvrij is, kunt u wel een vergunningaanvraag indienen bij het bevoegd gezag. Als ook het bevoegd gezag vaststelt dat uw beoogde wijziging niet leidt tot een depositie toename ten opzichte van de referentiesituatie, dan krijgt u een weigeringsbesluit. Met dit besluit geeft het bevoegd gezag aan dat er geen omgevingsvergunning voor een Natura-2000 activiteit vereist is. Dit is de zogenaamde ‘positieve weigering’. Een positieve weigering geeft u meer rechtszekerheid omdat u een bevestiging heeft van het bevoegd gezag. Let op: u dient hiervoor wel leges te betalen.”
Nog weinig aan de hand, toch? Waar eerst een ‘positieve weigering’ werd gegeven, wordt nu een vergunning verleend. Storm in een glas water.
Maar…
Het persbericht over deze uitspraak stelt verder:
“Het natuurbeschermingsrecht eist dat eerst wordt onderzocht of de uitbreiding of wijziging van een bedrijf significante gevolgen heeft voor beschermde natuurgebieden. Dit wordt de voortoets genoemd. Als significante gevolgen niet kunnen worden uitgesloten, is een natuurvergunning nodig en moet een passende beoordeling worden gemaakt. Daarin moet worden onderzocht of het bedrijf de beschermde natuur aantast. Tot vandaag mocht in de voortoets de vergunde stikstofgevolgen van het oude project worden weggestreept tegen de stikstofgevolgen van het nieuwe project (intern salderen). Dat verandert. Vanaf nu mag in de voortoets alleen nog worden gekeken naar de gevolgen van het project op zichzelf, zónder rekening te houden met de gevolgen van de oude situatie.
Er mag nog wel intern worden gesaldeerd in de stap die daarna komt: de passende beoordeling. Om te beoordelen hoeveel stikstof mag worden weggestreept, is inzicht nodig in wat op basis van de oude natuurvergunning of milieutoestemming was toegestaan. Dat wordt de referentiesituatie genoemd. Daarvoor geldt het volgende. Wat er op grond van een natuurvergunning aanwezig is of had mogen zijn, is de referentiesituatie. Soms is er geen natuurvergunning, maar wel een toestemming op grond van milieuregels. Ook daaraan kan een referentiesituatie worden ontleend, maar daarvoor geldt dat dan alleen mag worden uitgegaan van de gevolgen van activiteiten die zijn vergund én feitelijk aanwezig zijn.
Structureel onbenutte ruimte in een milieutoestemming maakt geen deel meer uit van de referentiesituatie. Dit betekent dat de mogelijkheden voor intern salderen met een milieutoestemming beperkter zijn dan voorheen. Dit werkt ook door als er extern gesaldeerd wordt met een milieutoestemming van een gestopt bedrijf.”
Ik wil dat toch even nuanceren, soms is er wél een natuurvergunning. De meeste bedrijven hebben die namelijk niet. En dan is dat laatste feitje, waarbij wordt opgemerkt dat structureel onbenutte onbenutte ruimte in een milieutoestemming geen deel meer uitmaakt van de referentiesituatie, toch vervelend. Zeker wanneer hieraan wordt toegevoegd:
“De rechtspraakwijziging is direct van toepassing op lopende en toekomstige vergunningsprocedures. Dat betekent dat overheden het nieuwe beoordelingskader direct moeten toepassen. Ook de Afdeling bestuursrechtspraak zal in nog lopende rechtszaken het nieuwe beoordelingskader toepassen.”
En:
“De uitspraak heeft ook gevolgen voor bedrijven die tussen 1 januari 2020 en 1 januari 2025 intern hebben gesaldeerd en waarvoor op grond van het oude beoordelingskader over intern salderen geen natuurvergunning nodig was. Hun activiteiten zijn onder het nieuwe beoordelingskader mogelijk wel vergunningplichtig. Uit het oogpunt van rechtszekerheid ziet de Afdeling bestuursrechtspraak aanleiding om voor activiteiten die fysiek zijn gestart tussen 1 januari 2020 en 1 januari 2025 een overgangsperiode te hanteren tot 1 januari 2030. Gedurende vijf jaar kunnen provincies niet handhaven tegen het voortzetten van deze activiteiten zonder natuurvergunning. Deze periode kan het bedrijf gebruiken om te bepalen of voor het voortzetten van de activiteit een natuurvergunning nodig is, of de activiteiten aanpassen.”
Bedrijven die uitgebreid hebben op basis van het recht zoals dat gold voor 18 december zouden dus weleens een probleem kunnen hebben. Wanneer is uitgebreid op basis van ‘latente rechten’ moet er alsnog een vergunning worden aangevraagd. Er moeten dan dus andere stikstofrechten worden gevonden.
En was het maar zo gemakkelijk; in een kort zinnetje wordt nl. ook even aandacht besteed aan een behoorlijke hindernis: “Tot vandaag waren de voorwaarden voor intern salderen soepeler dan voor extern salderen. Dat verandert nu met deze uitspraak. De voorwaarden zijn nu nagenoeg gelijk.”
Huh, dat klinkt redelijk, maar wat betekent dit nu eigenlijk?
Het additionaliteitsvereiste
In de uitspraak ECLI:NL:RVS:2024:4923 wordt dit zelfs nog even met name benoemd:
“1.7. De uitspraak heeft ook tot gevolg dat intern salderen alleen kan als voldaan is aan het additionaliteitsvereiste. Dat betekent dat intern salderen alleen als mitigerende maatregel kan worden ingezet als de wijziging of beëindiging van de bestaande vergunde situatie niet nodig is als instandhoudings- of passende maatregel. Dit dient steeds in het concrete geval bij de inzet van intern salderen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling beoordeeld en gemotiveerd te worden.
De Afdeling wijst erop dat een in uitvoering zijnd plan, programma of pakket van maatregelen waarin gemotiveerd wordt welke instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen die nodig zijn om uitvoering te geven aan artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn worden getroffen, behulpzaam kan zijn bij de beoordeling of voldaan is aan het additionaliteitsvereiste.”
OK, behulpzaam, maar heb je daar nog iets aan? Wat is dat additionaliteitsvereiste dan eigenlijk?
In een Kamerbrief van 25 november 2022 wordt dit beginsel als volgt omschreven:
“De Habitatrichtlijn schrijft voor dat er gewerkt moet worden aan natuurherstel, dat wil zeggen dat verslechtering van natuur wordt tegengegaan en de weg naar duurzaam herstel daarvan onontkoombaar is ingezet. Voordat gerealiseerde reductie gebruikt kan worden voor het vergunnen van nieuwe activiteiten, moet duidelijk zijn dat die ruimte niet nodig is voor de natuur. Dit staat bekend als de additionaliteitsvereiste.”
En ja, wanneer is dat zo? Dat blijkt toch weer niet zo heel erg duidelijk te zijn.
De consequenties van het additionaliteitsvereiste werden voor het voor het eerst duidelijk in de casus ECLI:NL:RVS:2021:2627.
Door de provincie werd voor enkele miljoenen euro’s een boerderij aangekocht om door middel van externe saldering “een integrale gebiedsontwikkeling” van de Oostelijke Langstraat in Drunen en Heusden mogelijk te maken. Maar omdat het naar mening van de Afdeling niet duidelijk was hoe een daling van de huidige stikstofdepositie kon worden gerealiseerd, kon deze maatregel niet als mitigerende maatregel in de passende beoordeling worden betrokken.
Ofwel: de provincie had deze aankoop voor niets gedaan. Het project kon ondanks deze investering geen doorgang vinden. Want wanneer voldoe je aan dit additionaliteitsvereiste?
De overige provincies (bevoegde gezagen) wisten nu wel genoeg. In de “Evaluatie extern salderen” door Dialogic, in opdracht van het Ministerie van LNV (2023) wordt hierover opgemerkt:
“In interviews wordt door bevoegd gezagen aangegeven dat extern salderen nog niet of slechts beperkt mogelijk is voor het legaliseren van PAS-melders. PAS-melders hebben namelijk stikstofruimte nodig voor depositie op diverse hexagonen, en het is voor bevoegd gezagen moeilijk om op deze diversiteit aan hexagonen de benodigde stikstofruimte te vinden. Hiervoor leveren de (beoogde) bronmaatregelen te weinig ruimte op. Daarnaast is extern salderen momenteel – in verband met het additionaliteitsvereiste – stil gelegd of beperkt mogelijk, waardoor dit niet ingezet kan worden.”
Ergo, het mag niet van Europa?
Je zou toch denken dat de Rechter de deuk in het vertrouwen in de rechtszekerheid na de PAS (zie link en link), toch even iets langer zou gaan nadenken over soortgelijke stappen.
Niet dus: wanneer een bedrijf door toepassing van ‘interne saldering’ een bedrijfswijziging heeft doorgevoerd op basis van zijn toen nog bestaande rechten, die er nu dus niet meer blijken te zijn (de ‘latente rechten’), zullen deze bedrijven nu als een haas moeten gaan zoeken naar stikstofrechten én helaas, die zijn er, zoals uit de bovenstaande evaluatie al blijkt, dus niet.
In het verlengde hiervan; nogal wat woningbouwprojecten zijn, de afgelopen jaren, mogelijk gemaakt door intern te salderen met de ammoniak -emissies van de landbouwgronden die nu gebruikt worden voor de nieuwe woningen. Die projecten zijn nu dus ook vergunningplichtig geworden. Moeten die projecten dan ook alsnog getoetst worden aan dit aditionaliteits-vereiste? Zo nee, waarom niet?
We hebben nu dus te maken met een PAS 2.0 die de rechter dus blijkbaar heeft gebaseerd op twee recente uitspraken van het Europese Hof van Justitie. Het gaat dan om het arrest van 15 juni 2023, C-721/21, Eco-Advocacy, ECLI:EU:C:2023:477, waarin het Hof verduidelijkt wat in een voortoets mag worden betrokken en het AquaPri-arrest, ECLI:EU:C:2022:864, dat gaat over de vraag onder welke omstandigheden een passende beoordeling is vereist voor de ongewijzigde voortzetting van een bestaande activiteit.
De logica hierachter ontgaat me, maar het zijn beide toetsingen aan artikel 6 van de Habitatrichtlijn, welke ook ten grondslag ligt aan de huidige uitspraken van de Raad van State.
Het is daarom misschien niet onverstandig om hierin nog eens te kijken naar de precieze bewoordingen van dit artikel. In de AquaPri zaak staan ze onder punt 4 nog eens opgesomd:
Artikel 6, leden 1 tot en met 3, van deze richtlijn bepaalt:
„1. De lidstaten treffen voor de speciale beschermingszones de nodige instandhoudingsmaatregelen; deze behelzen zo nodig passende specifieke of van ruimtelijke-ordeningsplannen deel uitmakende beheersplannen en passende wettelijke, bestuursrechtelijke of op een overeenkomst berustende maatregelen, die beantwoorden aan de ecologische vereisten van de typen natuurlijke habitats […] en de soorten […] die in die gebieden voorkomen.
2. De lidstaten treffen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben.
3. Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied […] geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.”
De toetsing bij de rechter gaat meestal over de bepalingen onder lid 2 en 3, maar vreemd genoeg wordt eigenlijk altijd voorbij gegaan aan lid 1, wat volgens mij het meest relevante onderdeel van het hele artikel 6 Hrl is:
“De lidstaten treffen de nodige instandhoudingsmaatregelen, die beantwoorden aan de ecologische vereisten van de typen natuurlijke habitats en soorten.”
Ik kan iets gemist hebben; maar waar is dat dan precies gedaan in onze Natura2000 gebieden?
De stikstof-problematiek in Nederland is, zoals in de vorige blog al aangegeven, vooral een balans-vraagstuk. De afvoer van stikstof moet groter of gelijk zijn aan de aanvoer, wanneer we een gebied qua stikstof voedselarm willen maken of houden.
Zoals al eerder aangegeven, sommige vormen van landbouw kwamen eigenlijk neer op roofbouw (veel afvoer, weinig tot geen aanvoer van stikstof), wat maakte dat hier in deze gebieden zich habitats konden ontwikkelen en soorten konden voorkomen, die eigenlijk alleen in het hoge Noorden als Finland en Siberië, met zeer lage inwoneraantallen en dito landbouw-huisdieren, van nature voorkomen.
De natuurlijke achtergrondconcentraties aldaar, komen overeen met de achtergrondconcentraties die vereist zijn voor de habitats met de meest kritische depositie waarden die hier, alleen dankzij deze ‘agrarische roofbouw’ kunnen voorkomen.
Wanneer we instandhoudingsmaatregelen treffen, zoals verplicht gesteld is in lid 1 van artikel 6 Hrl, wat ligt dan meer voor de hand; dat we maatregelen gaan treffen waardoor onze stikstof-achtergrondwaarden die van Finland en Siberië gaan benaderen, of dat we terreinbeheerders gaan verplichten om het beheer wat nodig is voor het betreffende habitat op te gaan pakken?
Op basis van het bovenstaande is duidelijk dat de Raad van State voor de eerste optie gaat, en als “Bouche de la Loi” is dat dus redelijk.
Maar in hoeverre is dit niet gewoon een voortborduren op gebaande wegen die we al decennia volgen, inmiddels al vele miljarden euro’s hebben gekost en die tot dusverre helemaal niets hebben opgeleverd voor de natuur?
Blijkbaar zijn we inmiddels verworden tot Europa’s achterlijke broertje met onze mantra’s over vermesting en verzuring, waarin wij blijkbaar als enige land ter wereld zijn blijven vasthouden (zie o.a. link), onder curatele gesteld omdat we niet eens in staat zijn om onze fraaiste weidevogel effectief te beschermen (zie link).
Dat we bovendien op basis van een enkele studie, met tegenstrijdige resultaten, bereid zijn om de ‘kritische depositie waarden’ van habitats tientallen procenten te laten zakken (zie link), met funeste gevolgen voor nabij gelegen stikstofbronnen (landbouw, industrie of woningbouw), roept toch ook grote vraagtekens op ten aanzien van de kwaliteit van het wetenschappelijk debat in dit land.
Wat gebiedt “de stem der redelijkheid” in dit geval nu eigenlijk echt?
Wanneer komt de eerste rechtszitting tegen terrein-beherende organisaties als Staatsbosbeheer of Natuurmonumenten, omdat ze nalaten het doeltreffende beheer uit te voeren, om de waardevolle -stikstofarme- habitats in stand te houden? Wanneer dat zou gebeuren, is de atmosferische depositie van stikstof namelijk nagenoeg verwaarloosbaar. Wanneer zelfs de meest onproductieve graslanden (blauwgrasland), conform het ‘oude beheer’ gemaaid en ‘de oogst’ afgevoerd zou worden, wordt 56 kg stikstof per hectare per maaibeurt afgevoerd, terwijl de totale atmosferische depositie in Nederland gemiddeld 31 kg stikstof per hectare per jaar bedraagt. Hoezo ‘vermesting’?
Is het niet eens tijd dat Pieter Omtzigt zijn verkiezingsbeloftes ten aanzien van de Raad van State nakomt?
