BNR Nieuwsradio heeft een concept-motie van de NSC, de nieuwe partij van Pieter Omzigt, in handen gekregen waarin wordt gepleit voor een ‘rekenkundige ondergrens’ voor stikstofdepositie. Nu begrijp ik niet waarom deze rekenkundige ondergrens toch nog 21 maal zo laag is dan de rekenkundige ondergrens van onze oosterburen, maar goed, het is een begin…
Uit het betreffende nieuws-item van BNR radio haal ik dat de ‘Stikstof-Minister’ Van der Wal waarschijnlijk de motie gaat ontraden, niet omdat ze het idee slecht vindt, maar omdat: “eerst de stikstofuitstoot omlaag moet, en dat dan pas de drempel omhoog kan – anders bestaat de kans dat de rechter er weer een streep doorzet (zoals eerder in de zaak met de PAS-melders).”
Ja, dan houdt het op, natuurlijk…
Je zou bijna vergeten dat het bestuursrecht een hele jonge loot is aan de Nederlandse rechtspraak. Pas in 1976 werd met de Wet AROB (zie link) een algemene bestuursrechtelijke beroepsgang opengesteld.
Ik vraag me af of Den Uyl, onder wiens bewind deze gebeurtenis plaats vond, deze stap wel had gezet, wanneer hij van de snelle evolutie van het bestuursrecht, gedurende de afgelopen 50 jaar, had kunnen voorspellen.
Arnout Jaspers stond er enige tijd geleden (zie link) ook al (in het kader van de Porthos –zaak over de bouwvrijstelling) even bij stil:
“Het is nogmaals van belang erop te wijzen dat hier iets heel opmerkelijks gebeurt: een rechter die een door het parlement aangenomen wet buiten werking stelt. Mag een strafrechter eigenhandig de wet veranderen, en, om maar een extreem voorbeeld te noemen, de doodstraf uitspreken hoewel die in Nederland niet bestaat? Uiteraard niet.
Maar gek genoeg mag de bestuursrechter wel denken: die Bouwvrijstelling bevalt me niet, die schaf ik af. Weliswaar in een vonnis dat verwijst naar de Europese Vogel- en Habitatrichtlijn, waarmee die Bouwvrijstelling in strijd zou zijn – maar dan vraag je je af: waarom heeft diezelfde Raad van State, tijdens de verplichte adviesronde voorafgaand aan de behandeling van de Bouwvrijstelling in het parlement, niet toen al aan de bel getrokken?”
Ook Montesquieu (1689-1755) de grondlegger van de democratie en de Trias Politica, fulmineert in zijn beroemdste boek: ‘De l’Esprit des Lois’ (Over de Geest der Wetten), tegen een dergelijke praktijk, waarbij alle macht bij een kleine groep (in dit geval: rechters) terecht kan komen.
In zijn boek werkt hij immers twee belangrijke ideeën uit:
- De bestuursvorm van een land moet in overeenstemming zijn met het klimaat en de omstandigheden. Een groot land met een warm klimaat kan het beste door een despoot geregeerd worden vanwege de (ongebreidelde) passies van het volk; en een democratie functioneert het best in een kleine stadsstaat.
- Een rechtsstaat functioneert pas goed als er een scheiding bestaat van de drie machten. Machten moeten elkaar controleren en niet alle macht moet – zoals in de tijd van Montesquieu – in handen van een kleine groep (Koning, adel, geestelijken, etc.) liggen. ‘Om machtsmisbruik te voorkomen, dienen de zaken zodanig te zijn geregeld, dat de macht de macht tot staan brengt’
Toch was het juist een beroep op Montesquieu’s drie-machten leer, wat er voor zorgde dat het huidige politieke stelsel tot stand kwam. Ik heb er eerder (o.a. hier en hier) aandacht aan besteed. De huidige Algemene Wet Bestuursrecht, waarin de huidige organisatie van het bestuursrecht is geregeld, kwam pas tot stand nadat het Europees Hof voor de rechten van de mens in Straatsburg (in de casus Benthem), tot de conclusie kwam dat de ‘scheiding der machten’ onvoldoende was gewaarborgd met de toenmalige Nederlandse wetgeving.
Maar is het wel zoveel beter met de ‘l’Esprit des Lois’ gesteld, wanneer een kleine groep bestuursrechters blijkbaar een hele samenleving kan besturen?
De organisatie van het recht
De meeste westerse staten kiezen voor dezelfde verdeling van de macht: de drie piramiden van de macht worden nationaal vertegenwoordigd door:
- de wetgevende macht met tweekamerparlement;
- de uitvoerende macht met een koning (waarbij de eerste minister meestal de macht uitoefent) of een gekozen president;
- de rechterlijke macht met aan de top een grondwettelijk hof.
Nederland wijkt af van het normale patroon. Wij kennen geen ‘Grondwettelijk Hof’, wat wetsbepalingen nietig kan verklaren indien deze strijdig zijn met de grondwet. Maar een vergelijkbare taak wordt echter steeds vaker ingenomen door onze Raad van State.
Net zoals haar Belgische tegenhanger is dit een raadgevende en rechtsprekende instelling “op de driesprong van de wetgevende, de uitvoerende en rechterlijke macht”. De Raad is voor de regering het belangrijkste adviesorgaan op wetgevend en reglementair gebied.
En er wordt meestal goed geluisterd naar de adviezen, want de Raad van State dankt zijn bestaan in hoofdzaak aan de mogelijkheid om een beroep open te stellen tegen onwettige administratieve rechtshandelingen, die hen mochten hebben geschaad. Het schorsen en vernietigen van bestuurlijke besluiten die strijdig zijn met de geldende rechtsregels, is zowel in Nederland als België de belangrijkste bevoegdheid van de Raad van State.
Maar daar is het niet bij gebleven. Vooral sinds het aantreden van de D’66 kopman Thom de Graaf, als vicevoorzitter van de raad van State (de Koning is alleen in naam voorzitter), wordt de wetgevende macht van het tweekamerparlement op zijn minst gedeeld met de vicevoorzitter van de Raad van State en diens raadgevers.
Het gevolg is dat de Nederlandse politiek inzake haar omgeving een heel eenzijdig karakter heeft gekregen.
Wetenschap en juristerij
Leemans stelt in 2008 nog:
“Het integraal overdoen van de besluitvorming door de rechter is […] ongewenst en onverenigbaar met de scheiding (of verdeling) der machten in ons staatsbestel.”
Maar op het moment dat de Raad van State zichzelf ook mag zien als de instantie die toeziet op “de duiding en uitleg van het Europese recht”, komt de positie van de Raad met zichzelf in conflict en het is voor mij onbegrijpelijk dat de Raad dit zelf niet inziet.
Natuurlijk kan de Raad zichzelf op dit punt verdedigen door aan te houden dat zij een strikt wetenschappelijke toetsing nastreeft en ook ten aanzien van de naleving van de Wet van onbesproken gedrag is.
Allereerst moet dan worden opgemerkt dat dit na de toeslagenaffaire ook internationaal gezien niet langer kan worden gedragen. Eigenlijk is het onbegrijpelijk dat de strenge toets van de ‘Venetië-commissie’, onder meer over het functioneren van de Raad tijdens de toeslagen-affaire, zonder enige consequenties is gebleven.
Maar daarnaast is er een onhoudbare positie van de Raad daar waar er sprake is van een ‘wetenschappelijke verdeeldheid’. Zo zouden niet veel landen er voor kiezen om de rechter te belasten met een directe toetsing van het klimaatbeleid. D’66-er Thom de Graaf had er echter geen problemen mee (zie link):
“Wij zijn natuurlijk geen raad van milieu-experts maar een college met bestuurlijk, juridisch, politiek en economisch inzicht; daarom laten wij ons voor deze klimaattaak graag bijstaan door een onafhankelijke “expertise-kring” van externe deskundigen, de eerste in zijn soort die ik heb ingesteld.”
Eenzelfde gang van zaken geldt voor de ‘stikstof-deskundigen’ die door de hoogste bestuursrechter (al dan niet met behulp van het geprivatiseerde StAB, zie link), worden gerekruteerd en aan wiens oordelen de politiek zich maar heeft te schikken.
Het aanwijzen van deskundigen die over een (wetenschappelijke/ juridische) beslissing moeten adviseren, is echter geen neutrale aanwijzing, zoals de rechters blijkbaar menen. De politieke en filosofische richting van de kandidaat-adviseur bepaalt uiteraard de aard van de adviezen die te verwachten zijn. En daarmee stuurt de rechter zijn eigen beslissingen.
Zo kan het natuurlijk (eigenlijk) niet zo zijn dat wanneer een overweldigende meerderheid van de Nederlandse bevolking (gesteund door zwaarwegende wetenschappelijk en juridische argumenten) een minder scherpe stikstofregeling wil hebben, een gering aantal bestuursrechters met een andere mening, dit tegen gaan houden.
De Europese valkuil
Maar hoe kan er dan aan de Europese regels worden getoetst? We hebben immers artikel 94 in de grondwet opgenomen die stelt: “Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.”
Zoal aangegeven: “de duiding en uitleg van het Europese recht” is een taak van de Raad van State. Maar gaat zij hierin niet veel te ver?
Zou het niet zo moeten zijn dat, bijvoorbeeld analoog aan de jurisprudentie bij de IPPC-bedrijven, alleen daar waar concrete emissie-niveaus worden genoemd (BBT-AEL-niveaus), ook directe toetsing aan de Europees recht van toepassing is?
Wanneer met Europees recht een internationaal ‘Level playing field’ (een rechtvaardigheidsprincipe) wordt nagestreefd, dan kan het toch niet zo zijn dat dit Europees recht ook ten grondslag wordt gelegd aan een regelgeving, waarin Nederland zich weer eens (opnieuw volledig ongepast) als ‘Gidsland’ presenteert? Dit door in dit geval uit hele algemene beginselen een ‘norm’ te verzinnen, die meer dan 4.000 maal zo streng is als die van het grootste buurland, en de vloer aanveegt met rechtszekerheidsprincipes (zoals bijvoorbeeld bij de PAS-melders)?
Stel dat in een Europese natuurregeling een Associated Emission Level (BAT-AEL) of in het geval van stikstof een Associated Deposition Level (BAT-ADL) zou worden genoemd. In dat geval is het logisch dat de Nederlandse regering hier aansluiting bij zoekt en zou, bij het nalaten hiervan, een eventuele correctie van een instituut als de Raad van State zeer toepasselijk zijn.
Maar er is een verschil tussen een “niet verenigbare toepassing met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties” en het zelf bedenken van wat dergelijke “niet verenigbare toepassingen” zouden moeten zijn.
Wanneer de wetgever een bepaalde norm opstelt voor de depositie van stikstof en deze norm is niet strijdig met bestaande Europese normen, dan ontbreekt naar mijn mening eenvoudigweg de wettelijke en juridische grondslag van het handelen van de bestuursrechter om deze wettelijke norm teniet te doen.
Uiteraard mag de Raad van State, of een andere juridische adviseur, adviseren over de onderbouwing van een en ander, maar dit wel ten dienste van de regeling in kwestie.
De adviezen van een juridisch adviseur in het wetgevingstraject mogen uiteraard kritisch zijn en dienen op een verantwoorde manier te worden beantwoord, maar het lijkt me vervolgens niet in de lijn van de juridisch adviseur te liggen om deze regeling vervolgens aanhangig te maken bij het Europese hof, wanneer deze beantwoording niet naar tevredenheid verloopt, zoals is gebeurd bij de PAS.
Het vervolgens eigenmachtig opstellen van een emissie- of depositienorm, is naar mijn mening in strijd met alles waar Montesquieu voor staat.
Maar misschien dat een tweede Albert Benthem wil opstaan?
